יאיר דוחובני כבלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח'

החלטה

רקע עובדתי

1.בתאריך 29/9/13 נתתי פסק דין בתיק. לפני בקשה לעכב את ביצועו עד למתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור, שהמבקשת עומדת, לטענתה, להגיש לבית המשפט העליון.

המשיבות מתנגדות לבקשה.

2.פסק דיני דן במכרז להספקת כבלים למשיבה 2 (להלן – "חב' החשמל"). קבעתי כי יש לבטל את זכייתה של המבקשת במכרז והוריתי שהמשיבה 1 (להלן – "דוחובני") תוכרז כמי שזכתה בו. בקליפת האגוז אומר כאן על תוכן פסק דיני וקביעותיו, כי נדחתה בו עמדתה של המבקשת, אשר טענה שיש לפרש את תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ) התשנ"ח-1995 (להלן "תקנות ההעדפה") על פי כללים וכללי פרשנות הנוהגים בדיני הייבוא והיצוא הבינלאומי (כגון בהסכם הסחר החופשי ישראל-ארה"ב - הסכם האס"ח - וכללי ה-GSPׂ (על מנת לקבוע אם מוצרים בייבוא הם מ"ארץ מקור", הנהנים משיעור מופחת של מסי יבוא. לפי פרשנות זו, שבה, כאמור, עיגנה המבקשת את טיעוניה, ניתן לתת למתחרה במכרז העדפה לפי תקנות ההעדפה, על אף שהמוצר המוצע איננו כולל לפחות 35% של מרכיבים תוצרת הארץ, כדרישת תקנות אלו, אם עבר המוצר בתהליך ביניים במהלך ייצורו, שינוי מהותי, שאז ייחשבו כל מרכיביו עד לשינוי זה, למרות שהם, או חלק מהם, מתוצרת חו"ל, כמרכיבים מתוצרת הארץ (להלן – "מבחן השינוי המהותי הכפול"). קבעתי, בין היתר, שבשל השוני בין דיני היבוא לבין דיני המכרזים והתכלית שבתקנות ההעדפה, אין לקבל את עמדתה של המבקשת, ויש לבחון אם המוצר עומד בדרישה של תקנות ההעדפה, לפיה - על מנת לקבל את ההעדפה המוענקת לתוצרת הארץ - על המוצר להכיל לפחות 35% מרכיבים מתוצרת הארץ מתוך מכלול מרכיביו.

3.המבקשת טענה שאם לא תתקבל בקשתה יסוכל הערעור, שכן לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו ככל שדוחובני תתחיל לספק את הכבלים על פי המכרז. עוד טענה המבקשת כי יש לה סיכויים טובים לזכות בערעורה.

כללים נורמטיביים החלים על הבקשה

4.בקשתה של המבקשת תוכרע, בהתאם להלכה הנוהגת, על פי שני מבחנים מצטברים: אם "מאזן הנוחות" פועל בבירור לטובתה ואם יש לה סיכויים טובים לזכות בערעור (וראו, בין היתר, עע"מ 107010/06 בורשה נ' משרד הפנים (27/12/06) וכן עע"מ 336/13 סופרבוס ושות' נ' משרד התחבורה ואח' (6/2/13)). נטל השכנוע ששני תנאים אלו התקיימו הוא על המבקש את הסעד הזמני (ראו עע"מ 2965/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו פ"ד נ(1) 668, 672).

5.עוד אוסיף, כי בענייני מכרזים "נטיית בית המשפט לקפוץ ידו במתן סעדים זמניים כדי למנוע פגיעה באינטרס ציבורי הצפויה מעצירת הליכי מכרז וההשלכות הנובעות מכך.." [השופטת פרוקצ'יה בעע"ם 5022/06 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (17/10/2006ׂ) וראו גם ע"א 9784/05 עיריית תל-אביב-יפו נ' גורן ([פורסם בנבו], 1.12.2005) פסקה 8; עע"מ 7979/09 אשר שמואלי נ' ז'קי סבג ראש עיריית נהריה ([פורסם בנבו], 25.10.2009) ובעעמ 68/10 ג'קי אדרי, חבר מועצת העיר בית שמש נ' אריאל אטיאס, שר הבינוי והשיכון (31/1/10)].

מאזן הנוחות

6. לעמדתי, לא הוכיחה המבקשת כי מאזן הנוחות פועל לטובתה. להלן הנמקתי.

מאזן הנוחות מצדיק עיכוב ביצוע פסק דין כאשר הוכח שהמבקש את הסעד הזמני עלול להפגע אם בקשתו תידחה, עקב כך שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו והוא ינזק נזק שאינו בר פיצוי (ראו בין היתר ע"א 8632/06 בן יעקב נ' מימון, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 7.1.2007))"

כאשר מדובר במכרז להספקת שירותים, הנטיה תיהיה שלא להעתר לבקשה למתן צו ביניים. כתב על כך השופט פוגלמן בבר"מ 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם שן שירותים והשקעות בע"מ (21/8/12 פורסם בנבו):

"אשר לשיקולי מאזן הנוחות – כידוע, שיקול חשוב בהחלטה בבקשה צו ביניים הוא ההבחנה בין מכרז להספקת ציוד ומתן שירותים לבין מכרז להקמת תשתית או מערכת (בר"ם 9760/06 רחמני ששון 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל פסקה 16 (לא פורסם, 27/11/2006)).כאשר מדובר במכרז להספקת ציוד ומתן שירותים, תיטה כף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים, שכן אם תתקבל העתירה ויבוטל המכרז – לא תיהיה מניעה להפקיע את הזכיה של הזוכה במכרז. מנגד, כאשר מדובר במכרז לביצוע פעולה "חד פעמית", כגון הקמת מערכת או תשתית, דחיית הבקשה לצו ביניים עלולה לסכל את האפשרות לתת לעותר סעד אפקטיבי אם תתקבל עתירתו ולהביא להתייתרות העתירה. עניינו של המכרז שלפנינו הוא מתן שירותים, וככל שתתקבל העתירה – לא תיהיה מניעה להפקיע את זכיית המבקשת. בנוסף יש לזכור כי מתן צו ביניים בנקודת הזמן הנוכחית משמעותו המשך הספקת השירות על-ידי המשיבה. דא-עקא, שלמשיבה – שלא זכתה במכרז והחוזה עימה איננו עוד בתוקף – אין כל זכות קנויה להמשיך לספק את השירות, בעוד שלחברה שזכתה במכרז ישנו אינטרס לגטימי לממש את זכייתה .. נוכח האמור, הנטל המוטל על המשיבה בבואה לבקש צו ביניים הוא כבד במיוחד".

הדברים שצוטטו לעיל, מבר"מ 6146/12 הולמים לעניננו: אף כאן מדובר בהספקת מוצרים ולא בהקמת תשתיות, כך שאם תזכה המבקשת בערעורה תקום לה עילה לקבל פיצוי בגין החלק שסופק על ידי דוחובני, ואילו את היתרה תוכל המבקשת לספק. אם תספיק דוחובני לספק את כל הכמות על פי המכרז לפני שיינתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור, עדיין תעמוד לה עילה לפיצויים בגין נזקיה עקב שלילת זכייתה במכרז עד למתן פסק הדין של ערכאת הערעור. משמע שאין הנזק שייגרם למבקשת בגין דחיית בקשתה לעיכוב ביצוע פסק הדין, בבחינת קביעת עובדה שאיננה מאפשרת השבת מצב לקדמותו.

7.זאת ועוד: בנדוננו, אין האמור בשינוי מצב קיים שייגרם על ידי מניעת צו עיכוב פסק הדין, שכן המבקשת לא התחילה עדיין לספק את הכבלים על פי מכרז. היא אמנם סיפקה אותם עד עתה על פי חוזים נמשכים, אולם ללא מכרז כדין. מתברר כי על מנת לקבל אישור לכבלים שדוחובני עומדת לספק, לאב-טיפוס, ההליכים אורכים כשלושה חודשים. דהיינו דוחובני לא תתחיל בביצוע המכרז אלא בתום שלושה חודשים, במהלכם, זוכה המבקשת במובן זה שהיא תוכל להמשיך ולספק את הכבלים. בנסיבות אלו, אינני מוצאת כי יהיה זה ראוי להעדיף את המבקשת ולאפשר לה להמשיך לספק את הכבלים על פי חוזים מתמשכים, ללא מכרז, גם לאחר תום שלושת החודשים, כאשר דוחובני זכתה במכרז.

8.זאת ועוד: המבקשת טענה כי מדובר בהספקה חד פעמית של כבלים, וכי היא תוכל לספק אותם כפי שנהגו עד הנה, ללא מכרז ומכח חוזים קודמים. אם תזכה בערעור, לא ייגרם לדוחובני, לעמדתה כל נזק, שכן דוחובני לא תיערך להספקת הטובין. מנגד אם יידחה הערעור, תוכל דוחבוני לספק את הכבלים. אם דוחובני תספק אותם, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. בטיעון זה יש חוסר הגיון: לא ידוע עד כמה מהר תמוצה הזכיה במכרז על ידי הספקת הטובין על ידי המבקשת. יתכן שאם המבקשת תספק אותם, לא יהיה צורך יותר במכרז. ושוב, אין "דמה של המבקשת, בנסיבות, אדום מדמה של דוחובני", שדווקא היא זו שזכתה במכרז.

9.אוסיף כי חברת חשמל התנגדה בתוקף לעיכוב הביצוע, בהבהירה כי היא זקוקה לכבלים באופן דחוף, וכי כל עיכוב עלול לפגוע בה באופן משמעותי. יודגש, כפי שאף נאמר לעיל, כי מתן עיכוב הביצוע פירושו למעשה, שהמבקשת תמשיך לספק את הכבלים בלא מכרז כפי שנעשה במהלך השנה האחרונה, כאשר דוחובני טוענת כי העיכוב בהכרעה בערעור הוא תוצאה של התנהלות המבקשת, אשר יצאה נשכרת מהעיכוב הממושך שקדם להכרעה במכרז על ידי ועדת המכרזים של חברת חשמל. נראה כי יהיה זה בניגוד לאינטרס הציבורי, שהמבקשת תמשיך לספק את הכבלים על פי הסכמים שהוארכו ללא מכרז, ואילו זכייתה של דוחובני תשלל ממנה. כבר ציינתי לעיל, כי השיקול של פגיעה בציבור בעוסקנו במכרזים, הוא שיקול שאף אותו יש לקחת בחשבון על מנת להכריע אם להעניק סעד ביניים (וראו לעיל ציטוט דבריה של השופטת פרוקצ'יה ב בעע"ם 5022/06)

סיכויי הערעור

10.משקבעתי כי מאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המשיבה, אינני מוצאת הכרח להזדקק לטענת המבקשת כי סיכויי הערעור גבוהים. אתייחס כאן לטענה אחת שלה, והיא שיש להעתר לבקשתה כיוון שההלכה שנקבעה בפסק הדין היא תקדימית, טענה זו איננה פועלת לטובת המשיבה. אמנם הסוגיה שנדונה בפסק הדין לא נדונה לפני כן בפסיקה, אולם התוצאה של פסק הדין אימצה את המצב שנהג לאורך השנים במכרזים ובפרשנות של תקנות ההעדפה, ועל פיה נדחתה עמדת המבקשת שיש לשנות את הפרשנות שנהגה עד הנה: לאורך כל השנים נהגו בעלות המכרזים לפעול לפי תקנות ההעדפה ולהעניק את זכויות היתר לטובת תוצרת הארץ כאשר המוצר הסופי הכיל לפחות 35% מרכיבים מתוצרת הארץ מתוך מכלול המרכיבים אותו, מבלי להחיל את "המבחן של השינוי הכפול". בזהירות מירבית אומר, שאינני סבורה כי סיכויי הערעור עולים על 50%. על כל פנים, כאשר מאזן הנוחות איננו פועל לטובת המשיבה, הרי הטענה כי סיכויי הערעור טובים, ייסוג מפני העדר נזק שאיננו ניתן לפיצוי (וראו עע"מ 68/10 ג'קי אדרי, חבר מועצת העיר בית שמש נ' אריאל אטיאס, שר הבינוי והשיכון (31/1/10) סעיף 14 לפסק הדין וההפניות שם).